（这一点与中国不同，中国《法官法》第26条规定：法官在培训期间的学习成绩和鉴定，作为其任职、晋升的依据之一。

这一点完全不同于普通法系国家的遵行先例制度，与其内含的法律文化传统及相关的观念和实践诸如经验主义法律思维、法官造法、立法怀疑主义、司法在社会法秩序构建中的中心地位等等，也相去甚远。因为在一般意义上说，实现案例指导制度所要求的同案同判关键在于辨析案件的同与异，做到同样案件同样判决、不同案件不同判决。

法律在具体的适用过程中存在各种形态的法律延伸或弥散意义上的法律续造现象。在人类社会生活秩序的形成过程中，公正至关重要，但其含义却极为复杂。相对于同案同判这一初始价值目标和公平正义这一终极价值追求而言，学界在论及案例指导制度的意义或价值时所列举的其他作用事项，诸如司法公信、司法权威、司法资源、司法效力、司法经验、司法品质、司法能力、司法管理、司法政策、法律的确定性、成文法和司法解释的局限、法学教学及法学研究等等，皆属于与该制度的终极价值目标实现过程相关联或可能相关联的阶段性目标。法官素质低也好、高也好，都需要案例指导制度，而不是目前法官整体素质较低时需要案例指导制度，将来法官素质提高后就不需要了。可以看出，到目前为止，大部分学者在论及案例指导制度的意义或价值时，做的都是加法。

普遍性和稳定性是制定法确定性的保证，也是社会生活通过制定法的调整具有可预期性的重要途径，因此，这是制定法的优长所在，也是人类通过制定和实施法律实现国家和社会生活法治化治理的基本理由。所以，法律后果不属于相同判决所要求的内容。同案同判的确切含义是同样案件同样判决。

值得注意的是，建立和实践案例指导制度的确可以服务于司法和法治的多重价值目标的实现，但在全面揭示其意义或价值的同时，也不宜一味地以多取胜、过分铺陈蔓延，使实践者茫然于繁复的说法而无所适从。① 在案例指导制度创建之时，为消除顾虑和阻碍，增强信心和动力，自然会在其价值和意义的宣示上大加铺陈。同样案件是指在定性分析上确定待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题，以及在定量分析上看两个案件的具体情节是否可以视为相同; 同样判决则是指相同的法律认定以及相应的肯定或否定的法律后果。因此，说同类案件同样判决就如同说两个不完全相同的案件要采取完全相同的判决，这在逻辑上似乎讲不太通，而说同样案件同样判决则因果关联十分分明。

而笔者的看法是，指导性案例最基本的价值功能应该定位于适用法律而不是创制法律上。制定法的形成以对社会生活关系的类型化处理为基础，因而制定法规范具有普遍、稳定的特性。

从检索到的相关文献资料看，学界对案例指导制度意义的认识涉及的内容非常广泛，具体包括: ( 1) 规范已有的案例实践; ( 2) 弥补成文法、司法解释的局限; ( 3) 约束法官的自由裁量权; ( 4)体现司法智慧，总结推广司法经验; ( 5) 节约司法资源，提高司法效率; ( 6) 增强法律的确定性和可预测性; ( 7) 创新和完善司法业务指导方式; ( 8)提高审判质量; ( 9) 统一司法理念和法律适用标准; ( 10) 促进司法公正; ( 11) 提高司法队伍整体素质和能力; ( 12) 丰富和发展中国特色社会主义司法制度; ( 13) 深入推进三项重点工作( 即化解社会矛盾、创新社会管理和公正廉洁执法) 的需要; ( 14) 提高司法的公信力和权威性; ( 15) 为宣传法治提供范例，为法学教学和研究提供素材。首先，所谓的制定法局限或法律弊端是时下法理学教科书中一个因循的说法，①其含义似是而非。在两个事物之间做异同比较时，如果说它们同样或相同，那么尽管不是意指绝对的同一，重心却在同不在异; 而如果说它们同类或类似，则说的是同，意指实为异。也有学者强调案件当事人诉讼争点的提示和指引作用，这是正确的。

基于这样的认识，对今后指导性案例裁判要点的制作，也可以在其表述和内容上提出更加明确的要求。实际上，司法裁判是将案件事实归入具体法律调整范围，或者说是以具体法律规定涵摄案件事实的活动。普遍性和稳定性是制定法的固有特性，而所谓制定法的僵化、滞后的局限则属于制定法适用中的现象，是人们适用制定法时可能出现的问题，其与人们适用制定法的行为密切相关，也只有诉诸适用法律者的作用才能克服，不能对此混淆不清。《规定》第7 条关于最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照的规定，可以理解为是对法院审理案件时的要求，此时与应当参照匹配的是类似案件; 如果案件不类似，应当参照也无从谈起。

比如，最高法院公布的第一批四个指导性案例，其案件事实整体涉及的法律问题分别是: 房屋买卖居间合同实践中的跳单行为是否违约的问题; 民事案件二审期间当事人一方不履行和解协议、另一方申请执行一审判决法院是否支持的问题; 国家工作人员在一些特定情形中的行为是否构成受贿罪的问题; 在婚恋矛盾引发故意杀人的案件中如何量刑( 或如何适用死刑和限制减刑) 的问题。因为它不仅在最为直白的意义上回答了为什么要有指导性案例的问题，而且还在直接的意义上回答了如何做———如何制作和运用指导性案例的问题。

这就应该立足于案件事实与具体法律条文的联系，即以案件事实的法律特性为线索，来确定两个案件的事实在整体上是不是涉及相同的法律问题，是不是属于同样法律性质的案件。这些都清晰地表明是从适用法律的典型性、示范性事例角度来定位指导性案例价值功能的立场的。

在一个具有成文法传统的国家，尤其是在中国这样一个着力于通过立法活动构建系统严整的法律体系且已经宣告中国特色社会主义法律体系已经形成的国家，应该慎言法律缺失或法律缺漏。当下较流行的一种看法是，在案例指导制度中，同案是将一个待决案件的案件事实与一个先决案件或案例的案件事实做对比的结果。在此基础上，再补充写上审理后的要求，整个条文可以修改为: 最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审理类似案件时应当参照。尽管理论上对价值一词的理解并不相同，如有工具价值和目的价值、直接目的和间接目的、近期目的和中长期目的等分类，但在关于案例指导制度或指导性案例的价值目标或价值功能的讨论中，学界似乎并没有做条理化的区分。基于上面的分析，此段文字可以更加确切地调整为: 为统一法律适用，规范法官自由裁量权，维护司法公正，根据《中华人民共和国人民法院组织法》等法律规定，就开展案例指导工作，制定本规定。而在笔者看来，这种观点却不一定那么正确。

指导性案例和制定法一样，也是产生于过去、作用于未来的规范性文件，因为语言的空缺结构、人的认知能力的限制而造成的制定法文本的模糊性和不确定性在文本化的指导性案例中也是一样存在的。基于这样的分析，一些学者所提出的与同类案件或类似案件相对应，将同判称为同类判决或类似判决的主张则可能就是不恰当的。

潘玉梅、陈宁受贿案 《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款规定: 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。徒法不能以自行，制定法在解释适用中对人的依赖也同样存在于将在以后裁判时发挥作用的指导性案例之中。

［1］48 － 49 确切地说，实行案例指导制度的目的不是要否定甚至取消法官在个案裁判、在指导性案例运用中的自由裁量权，而是要规范其自由裁量权。具体的操作方式是: ( 1) 以择定的指导性案例为基点，与待决案件在具体案情上进行比较，列出事实情节上的相同点和不同点。

在这里，相同判决意指相同的法律处置，包括相同的法律认定以及相应的肯定或否定的法律后果; 至于法律后果在数量上是否一般无二，则不可强求。就如何保证个案裁判的品质而言，最简约的操作秘诀和技术要求就是践行同案同判。要充实这一形式，我们必须知道在什么时候为了眼前的目的案件将被看作是相同的，以及什么不同点是相关的。从平等对待的角度来看，有时公正要求在不考虑人的某些差别的意义上同样情况同样对待、不同情况不同对待; 有时则要求在考虑人的某些差别的意义上同样情况同样对待、不同情况不同对待。

房屋买卖居间合同中关于禁止买方利用中介公司提供的房源信息却绕开该中介公司与卖方签订房屋买卖合同的约定合法有效。民事案件二审期间，双方当事人达成和解协议，人民法院准许撤回上诉的，该和解协议未经人民法院依法制作调解书，属于诉讼外达成的协议。

二、解析同案同判的含义 司法以公正或正义为依归。《规定》第7 条似乎就采用了这一看法，其行文是:最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。

下面，笔者将就同案同判的确切含义以及与指导性案例的价值功能相关的三个重要问题，即指导性案例与规范生成的关系、指导性案例与制定法的关系以及指导性案例与法官素质及裁量权的关系，针对学界已有的观点谈一些看法。对案件进行性质上的定性分析，是看待决案件的事实与指导性案例的事实在整体性质上是否涉及相同的法律问题。

但是，当卖方将同一房屋通过多个中介公司挂牌出售时，买方通过其他公众可以获知的正当途径获得相同房源信息的，买方有权选择报价低、服务好的中介公司促成房屋买卖合同成立，其行为并没有利用先前与之签约中介公司的房源信息，故不构成违约。时下案例指导制度已经付诸实践，这一实践是否卓有成效并能取得成功还属未知，在这样的情况下，对其价值目标做进一步的澄清，实属必要。一、对案例指导制度价值功能认识的检讨 按照最高法院的《规定》，中国法院的案例指导制度是指为统一法律适用，由最高法院按照一定程序在全国各审级法院生效判决中选取编发的、并在今后的裁判中具有应当参照效力的案例的制度。在个案裁判中实现同案同判，其意义重大而深远。

回顾起来，一方面，学界对案例制度所涉及的问题在理论和认识上已经有了广泛而深入的探讨; 另一方面，从达成共识的角度看，也还存在着许多重大的分歧，涉及指导性案例的价值目标、规范性质、作用机制、法律效力或裁判效力等问题。较之于域内外已有的判例制度和实践，笔者认为中国的法院案例指导制度具有鲜明的特色，具体表现在指导性案例的价值功能、作用机制和裁判效力三个重要方面上，体现了一种新颖的制度定位。

最高法院的《规定》开宗明义，写明了建立案例指导制度的目的: 为总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正，根据《中华人民共和国人民法院组织法》等法律规定，就开展案例指导工作，制定本规定。学界已有许多人认为指导性案例具有一般意义上的造法功能。

因此，在认识上一定要明确，案件事实并不是与法律适用毫无关联的纯粹的事实问题，而是与法律适用直接或间接相关的事实问题。因此，如果说普通法国家的先例意指作为法官造法的判决理由( Ratio decidendi) ，那么我们的指导性案例则是适用法律的成例，是在认定事实、解释法律和作出法律决定方面的典型事例，甚至可以延伸至判决执行领域的典型事例

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